Milletlerarası ticari sözleşmelerde uygulanacak hukukun ve yetkili merciin belirlenmesine ilişkin kapsamlı bir inceleme sunan bu rehberde MÖHUK m.24 çerçevesinde irade serbestisi ve hukuk seçimi, açık ve örtülü seçim, doğrudan uygulanan kurallar ve kamu düzeni sınırı, hukuk seçilmediğinde en sıkı ilişkili hukuk, Incoterms 2020, mahkeme ile tahkim arasındaki tercih, MÖHUK m.47 uyarınca yetki anlaşması ve belirlilik şartı, münhasır yetki sınırları ile CISG konuları ele alınmaktadır.
Milletlerarası ticari sözleşmelerde tarafların en çok ihmal ettiği, buna karşılık uyuşmazlık çıktığında en belirleyici hale gelen iki konu, sözleşmeye uygulanacak hukuk ile uyuşmazlığı çözecek merciin belirlenmesidir. Farklı ülkelerde yerleşik taraflar arasındaki bir sözleşmede bu iki husus açıkça düzenlenmediğinde, uyuşmazlık anında hangi ülkenin hukukunun uygulanacağı ve davanın nerede görüleceği başlı başına bir çekişme konusu haline gelir ve esas uyuşmazlıktan önce çözülmesi gereken bir ön mesele oluşturur. Bu durum ciddi zaman ve maliyet kaybına yol açar. Bu makale, milletlerarası ticari sözleşmelerde hukuk seçimini ve yetki anlaşmasını, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun ile yerleşik içtihat ışığında, sözleşme kaleme alan uygulayıcı gözüyle kapsamlı biçimde incelemektedir.
1. Milletlerarası Ticari Sözleşme Kavramı ve Yabancılık Unsuru
Bir sözleşmenin milletlerarası özel hukuk kurallarına tabi olabilmesi, yabancılık unsuru taşımasına bağlıdır. Yabancılık unsuru; tarafların farklı devlet vatandaşı veya farklı ülkelerde yerleşik olması, sözleşmenin kurulduğu veya ifa edileceği yerin yabancı bir ülke olması ya da sözleşme konusunun yurtdışında bulunması gibi çeşitli biçimlerde ortaya çıkabilir. Öğreti ve uygulamada giderek yerleşen bir anlayışa göre, sözleşme klasik anlamda yabancılık unsuru taşımasa dahi, milletlerarası ticareti ilgilendiren ve ekonomik karakteri sınırları aşan sözleşmeler yabancı unsurlu, başka bir deyişle milletlerarası nitelikte sayılmaktadır. Bu yaklaşım, sözleşmenin ekonomik gerçekliğini ön plana çıkarır. Yabancılık unsurunun varlığı, tarafların uygulanacak hukuku ve yetkili mahkemeyi serbestçe belirleme imkanının kapısını açtığından, bir sözleşmenin milletlerarası nitelikte olup olmadığının doğru tespiti, sonraki tüm değerlendirmelerin temelini oluşturur.
2. İrade Serbestisi İlkesi ve MÖHUK Madde 24
Milletlerarası sözleşmeler hukukunun temel taşı, tarafların uygulanacak hukuku serbestçe belirleyebilmesi anlamına gelen irade serbestisi ilkesidir. Türk hukukunda bu ilke, 5718 sayılı Kanun'un 24. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tabidir. Bu düzenleme, 1980 tarihli Roma Sözleşmesi ile paralel bir anlayışı benimsemekte olup, taraflara diledikleri devletin hukukunu seçme konusunda geniş bir serbesti tanımaktadır. Taraflar bu seçimi sözleşmenin kurulması sırasında yapabilecekleri gibi, üçüncü kişilerin haklarına zarar vermemek kaydıyla daha sonra, hatta yargılama aşamasında dahi yapabilir veya değiştirebilir. Seçilen hukuk, o devletin iç maddi hukukudur; seçilen hukukun kendi kanunlar ihtilafı kuralları dikkate alınmaz. Taraflar ayrıca sözleşmenin tamamı için tek bir hukuk seçebilecekleri gibi, sözleşmenin farklı kısımlarına farklı hukuklar da uygulanmasını kararlaştırabilir.
3. Açık ve Örtülü Hukuk Seçimi
MÖHUK, hukuk seçimi için özel bir şekil şartı öngörmemiş, hem açık hem de örtülü irade beyanına geçerlilik tanımıştır. Açık hukuk seçimi, tarafların sözleşmeye koydukları bir hükümle uygulanacak hukuku doğrudan belirtmeleriyle gerçekleşir ve en güvenli yöntemdir. Örtülü hukuk seçimi ise, sözleşme hükümlerinden veya halin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen seçimdir. Uygulamada örtülü seçime karine oluşturabilecek unsurlar arasında, sözleşmede belirli bir ülke hukukunun kurumlarına yapılan atıflar, sözleşmenin belirli bir ülke hukukuna özgü terminolojiyle kaleme alınmış olması veya belirli bir ülke mahkemesinin ya da tahkim yerinin seçilmiş olması sayılabilir. Ancak örtülü seçim, tereddüde yer vermeyecek açıklıkta olmalıdır; şüpheli veya zorlama yorumlar örtülü hukuk seçimi olarak kabul edilmez. Bu belirsizliği önlemek için, sözleşmede uygulanacak hukukun açıkça ve ismen belirtilmesi her zaman en isabetli yoldur.
4. Hukuk Seçiminin Sınırları
İrade serbestisi mutlak değildir ve belirli sınırlara tabidir. Bu sınırların başında doğrudan uygulanan kurallar gelir. Bir devletin, taraf iradesinden bağımsız olarak mutlaka uygulanmasını istediği emredici nitelikteki kuralları, seçilen hukuk ne olursa olsun uygulama alanı bulabilir. Rekabet hukuku, ihracat ve ithalat kısıtlamaları, döviz mevzuatı ve yaptırım rejimleri bu tür kurallara örnek gösterilebilir. İkinci önemli sınır kamu düzenidir. Seçilen yabancı hukukun somut olaydaki uygulanması Türk kamu düzenine açıkça aykırı sonuç doğuruyorsa, hakim bu hukuku uygulamaz. Üçüncü sınır, zayıf tarafın korunmasına ilişkin özel düzenlemelerdir; tüketici ve iş sözleşmeleri gibi belirli sözleşme tiplerinde hukuk seçimi, zayıf tarafı koruyan emredici hükümlerin sağladığı asgari korumadan yoksun bırakamaz. Milletlerarası ticari satım ve dağıtım sözleşmelerinde ise taraflar kural olarak eşit pazarlık gücüne sahip tacirler olduğundan, irade serbestisi bu alanda en geniş biçimde tanınır.
5. Hukuk Seçimi Yapılmadığında Uygulanacak Hukuk
Tarafların uygulanacak hukuku hiç seçmemiş olması halinde, sözleşmeye uygulanacak hukuk objektif bağlama kurallarına göre belirlenir. MÖHUK'un 24. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, hukuk seçiminin bulunmadığı hallerde sözleşmeden doğan ilişkiye o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Kanun, en sıkı ilişkili hukukun tespiti için bir karine getirmiştir. Buna göre en sıkı ilişkili hukuk, karakteristik edim borçlusunun sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutat meskeni hukuku, ticari veya mesleki faaliyet gereği kurulan sözleşmelerde bu borçlunun işyeri hukuku, birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içindeki işyeri hukuku olarak kabul edilir. Karakteristik edim, sözleşmeye niteliğini veren edimdir; örneğin satım sözleşmesinde satıcının malı teslim edimi, hizmet sözleşmesinde hizmeti sunanın edimi karakteristik edimdir. Ancak halin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili başka bir hukuk varsa, karine devre dışı kalır ve bu hukuk uygulanır. Bu sistem, esneklik ile hukuki güvenlik arasında bir denge kurmayı amaçlar; ancak hukuk seçimi yapılmamış olması, taraflar bakımından öngörülemezlik yarattığından, sözleşmede açık hukuk seçimi yapılması her zaman tercih edilmelidir.
6. Roma I Tüzüğü ve Milletlerarası Çerçeve
Türk hukukundaki hukuk seçimi rejimi, Avrupa Birliği'ndeki gelişmelerle yakın paralellik taşır. MÖHUK'un ilgili hükümleri 1980 tarihli Roma Sözleşmesi esas alınarak hazırlanmıştır. Avrupa Birliği'nde bu Sözleşme'nin yerini 2008 tarihli Roma I Tüzüğü almıştır. Roma I Tüzüğü, sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuku ayrıntılı biçimde düzenlemekte ve satım, hizmet, dağıtım, franchise gibi belirli sözleşme tipleri için özel bağlama kuralları getirmektedir. Türk uygulayıcısı bakımından bu çerçevenin bilinmesi iki yönden önemlidir. Birincisi, karşı tarafın Avrupa Birliği üyesi bir ülkede yerleşik olması halinde, o ülke mahkemesi önündeki bir uyuşmazlıkta Roma I Tüzüğü uygulanacaktır. İkincisi, MÖHUK hükümlerinin yorumunda Roma çerçevesi ve buna ilişkin içtihat yol gösterici olabilmektedir. Milletlerarası ticari ilişkilerde, sözleşmenin muhtemel uyuşmazlık senaryolarında hangi kurallar ihtilafı sisteminin devreye gireceğinin öngörülmesi, hukuk seçiminin stratejik biçimde yapılmasını sağlar.
7. Incoterms 2020 ve Teslim ile Riskin Düzenlenmesi
Milletlerarası mal satımında tarafların yükümlülüklerini, masraf ve risk paylaşımını standart biçimde belirleyen Incoterms kuralları, hukuk seçiminden ayrı ancak onunla yakından ilişkili bir düzenleme alanıdır. Milletlerarası Ticaret Odası tarafından yayımlanan ve en güncel hali Incoterms 2020 olan bu kurallar, teslim şeklini, masrafların hangi noktaya kadar hangi tarafa ait olduğunu ve hasarın alıcıya geçtiği anı belirleyen teslim terimlerini içerir. EXW, FCA, FOB, CIF, DAP ve DDP gibi terimler, satıcı ve alıcının sorumluluklarının kesişim noktalarını netleştirir. Ancak Incoterms kuralları bir hukuk sistemi değildir; yalnızca teslim ve riske ilişkin ticari terimleri standartlaştırır. Mülkiyetin geçişi, sözleşmenin geçerliliği, ayıptan doğan sorumluluk ve temerrüt gibi konular Incoterms kapsamında değildir ve bunlar sözleşmeye uygulanacak hukuka tabidir. Bu nedenle Incoterms terimi ile uygulanacak hukukun sözleşmede birlikte ve uyumlu biçimde düzenlenmesi, teslim ve risk konusundaki belirsizlikleri önlemek bakımından zorunludur.
8. Uyuşmazlık Çözüm Yolunun Seçimi
Milletlerarası ticari sözleşmelerde tarafların vermesi gereken en stratejik kararlardan biri, çıkabilecek uyuşmazlıkların devlet mahkemelerinde mi yoksa tahkim yoluyla mı çözüleceğidir. Bu tercih, sözleşmenin uyuşmazlık çözümü mimarisini belirler. Devlet mahkemesi yolunda taraflar bir yetki anlaşması ile hangi ülke mahkemesinin yetkili olacağını belirler. Tahkim yolunda ise taraflar bir tahkim şartı ile uyuşmazlığın bağlayıcı biçimde hakem veya hakem heyeti önünde çözülmesini kararlaştırır. İki yolun avantaj ve dezavantajları farklıdır. Tahkimin başlıca üstünlükleri, kararların New York Sözleşmesi sayesinde çok sayıda ülkede tenfiz edilebilmesi, tarafların hakem seçebilmesi, yargılamanın gizliliği ve usul esnekliğidir. Devlet mahkemesi yolunun üstünlükleri ise genellikle daha düşük maliyet, kanun yollarının açık olması ve bazı uyuşmazlık türlerinde daha uygun olmasıdır. Türk taraflar bakımından milletlerarası ticari uyuşmazlıklarda İstanbul Tahkim Merkezi bünyesinde tahkim, hız ve tenfiz avantajı sağlayan güçlü bir seçenektir. Uyuşmazlık çözüm yolunun sözleşme aşamasında bilinçli biçimde seçilmesi, ileride ortaya çıkabilecek yetki çekişmelerini baştan önler.
9. Yetki Anlaşması ve MÖHUK Madde 47
Tarafların uyuşmazlığın devlet mahkemelerinde çözülmesini tercih etmeleri halinde, hangi ülke mahkemesinin yetkili olacağını bir yetki anlaşması ile belirlemeleri mümkündür. Yabancı bir devlet mahkemesinin yetkilendirilmesi, Türk hukukunda MÖHUK'un 47. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre, yer itibarıyla yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hallerde, taraflar aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devlet mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilir. Geçerli bir yetki anlaşmasının en önemli sonucu, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin ortadan kalkmasıdır. Nitekim madde metni açıktır; yetki anlaşmasıyla yabancı mahkeme yetkilendirilmişse dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması halinde yetkili Türk mahkemesinde görülür. Bu düzenleme, yetki anlaşmasına bağlılık ilkesini güçlü biçimde korur ve tarafların forum seçimine hukuki güvence sağlar. Yetki anlaşmasının yazılı olması aranır; ancak bu yazılılık bir ispat şartı olarak değerlendirilmektedir.
10. Yetki Anlaşmasında Belirlilik Şartı ve Münhasır Yetki Sınırları
Yetki anlaşmasının geçerliliği bakımından uygulamada en çok gözden kaçan ve en çok soruna yol açan husus belirlilik şartıdır. Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre, yetki anlaşmasıyla yetkilendirilen yabancı devlet mahkemesinin belirli olması, yani ismen zikredilmesi zorunludur. Belirli bir ülkenin veya şehrin mahkemesini açıkça göstermeyen, muğlak veya seçenekli ifadeler içeren yetki şartları geçersiz sayılmaktadır. Örneğin yalnızca tarafların anlaşamaması halinde yetkili mahkemeye başvurulacağı yönündeki belirsiz bir ifade, belirlilik kriterini taşımadığı için geçersizdir. Bu nedenle yetki anlaşmasında yetkili mahkemenin ülkesi ve mümkünse şehri açıkça yazılmalıdır. İkinci önemli sınır münhasır yetki alanlarıdır. Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine giren konularda yabancı mahkeme lehine yetki anlaşması yapılamaz. Bunun başlıca örneği, Türkiye'de bulunan taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklardır; bu tür davalar taşınmazın bulunduğu yer Türk mahkemesinde görülmek zorundadır. Ayrıca MÖHUK'un ilgili hükmü yalnızca mahkemelerin yetkisine ilişkin olup, icra dairelerinin yetkisini ortadan kaldırmaz.
11. Yetki Anlaşması ile Tahkim Şartının Karşılaştırılması
Yetki anlaşması ile tahkim şartı, uyuşmazlığın çözüm merciini belirleyen iki farklı araçtır ve hukuki nitelikleri ile sonuçları önemli ölçüde ayrışır. Yetki anlaşması, uyuşmazlığı belirli bir devletin mahkemesine götürürken, tahkim şartı uyuşmazlığı devlet yargısından tümüyle çıkararak hakem önüne taşır. Tahkim şartının en güçlü yönü, hakem kararlarının 1958 tarihli New York Sözleşmesi sayesinde çok sayıda ülkede tenfiz edilebilmesidir; bu, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizinden çoğu zaman daha öngörülebilir bir süreçtir. Buna karşılık yetki anlaşmasıyla yetkilendirilen yabancı mahkemenin vereceği kararın Türkiye'de icra edilebilmesi için tenfiz davası gerekir ve bu süreç karşılıklılık gibi ek şartlara tabidir. Sözleşme kaleme alınırken, tarafların ticari ilişkisinin niteliği, uyuşmazlık halinde kararın hangi ülkede icra edileceği ve tarafların bulunduğu ülkelerin tahkim ile mahkeme kararlarının tenfizine yaklaşımı birlikte değerlendirilerek iki yol arasında bilinçli bir tercih yapılmalıdır. Bir sözleşmede hem yetki anlaşması hem tahkim şartının çelişkili biçimde yer alması, ciddi bir patoloji kaynağıdır ve mutlaka kaçınılmalıdır.
12. Milletlerarası Mal Satımında CISG'in Rolü
Milletlerarası mal satım sözleşmelerinde, tarafların hukuk seçimi yanında dikkate alması gereken önemli bir metin, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması, kısa adıyla CISG'dir. Türkiye bu Antlaşma'ya taraftır. İşyerleri farklı âkit devletlerde bulunan taraflar arasındaki mal satım sözleşmelerine, kural olarak CISG doğrudan uygulanır. Ayrıca kanunlar ihtilafı kuralları bir âkit devletin hukukuna götürdüğünde de CISG uygulama alanı bulur. Bu noktada kritik bir husus, tarafların yalnızca belirli bir ülke hukukunu seçmesinin CISG'i dışlamaya çoğu zaman yetmemesidir; zira o ülke âkit devletse, CISG zaten o hukukun parçasıdır. CISG'in uygulanmasını istemeyen tarafların, sözleşmede CISG'in uygulanmayacağını açıkça belirtmesi ve uygulanacak iç hukuku ayrıca göstermesi gerekir. Tersine, CISG'in sağladığı dengeli ve milletlerarası kabul görmüş satım rejiminden yararlanmak isteyen taraflar ise sözleşmelerini buna göre kurgulayabilir. Bu tercihin bilinçli yapılması, satım sözleşmesinin esasına uygulanacak kuralların önceden netleşmesini sağlar.
13. Mülkiyeti Saklı Tutma ve Teminatların Düzenlenmesi
Milletlerarası satım ve tedarik sözleşmelerinde satıcının en önemli koruma araçlarından biri, bedel tamamen ödenene kadar malın mülkiyetini elinde tutmasını sağlayan mülkiyeti saklı tutma kaydıdır. Ancak bu kaydın hukuki geçerliliği ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilirliği ülkeden ülkeye önemli farklılıklar gösterir. Bazı hukuk sistemleri sicile tescil veya belirli şekil şartları ararken, bazıları daha esnek bir yaklaşım benimser. Malın bulunduğu ülke hukuku, mülkiyeti saklı tutmanın ayni etkisi bakımından çoğunlukla belirleyici olduğundan, satıcının bu kaydın malın sevk edileceği ülkede geçerli ve etkili olup olmadığını önceden araştırması gerekir. Benzer biçimde, banka teminat mektupları, akreditif ve garantiler gibi ödeme ve teminat araçlarının da uygulanacak kurallar ile birlikte dikkatle düzenlenmesi gerekir. Sözleşmedeki hukuk seçimi ile teminatların tabi olduğu hukukun uyumlu biçimde kurgulanması, satıcının alacağını güvence altına alması bakımından belirleyicidir.
14. Patolojik Şartlardan Kaçınma
Uygulamada hukuk seçimi ve yetki ya da tahkim şartlarının kusurlu kaleme alınması, patolojik şart olarak adlandırılan ve uyuşmazlık halinde ciddi sorunlara yol açan sonuçlar doğurur. En sık karşılaşılan patolojiler arasında şunlar sayılabilir. Birincisi, belirsiz veya seçenekli yetki şartlarıdır; belirli bir mahkemeyi ismen göstermeyen ifadeler geçersizlik riski taşır. İkincisi, çelişkili uyuşmazlık çözüm hükümleridir; aynı sözleşmede hem yabancı mahkemeyi yetkilendiren bir hükmün hem de tahkim şartının yer alması, hangi yolun geçerli olduğu konusunda çekişme yaratır. Üçüncüsü, uygulanacak hukuk ile seçilen uyuşmazlık çözüm yolunun uyumsuz olmasıdır. Dördüncüsü, var olmayan bir kurumu veya yanlış adla bir tahkim merkezini işaret eden hatalı atıflardır. Beşincisi, hukuk seçiminin hiç yapılmaması veya birden çok hukuka aynı anda atıf yapılarak belirsizlik yaratılmasıdır. Bu patolojilerden kaçınmanın en güvenli yolu, kurumların önerdiği model şartların esas alınması ve sözleşmenin bu bölümlerinin uzman denetiminden geçirilmesidir.
15. Sonuç ve Sözleşme Kaleme Alma Tavsiyeleri
Milletlerarası ticari sözleşmelerde hukuk seçimi ve yetki anlaşması, çoğu zaman sözleşmenin en sona bırakılan ancak uyuşmazlık çıktığında en kritik hale gelen hükümleridir. Bu alanda dikkat edilmesi gereken pratik hususlar şunlardır. Uygulanacak hukuk sözleşmede açıkça ve ismen belirtilmeli, örtülü seçime bağlı belirsizlikten kaçınılmalıdır. Uyuşmazlık çözüm yolu olarak mahkeme mi tahkim mi tercih edileceği bilinçli biçimde kararlaştırılmalı ve iki yol asla çelişkili biçimde bir arada düzenlenmemelidir. Yabancı mahkeme yetkilendiriliyorsa, yetkili mahkeme ismen ve belirli biçimde gösterilmelidir. Tahkim tercih ediliyorsa, kurumun önerdiği model tahkim şartı esas alınmalı ve tahkim yeri, dili ile hakem sayısı belirlenmelidir. Türkiye'de bulunan taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklar gibi münhasır yetki alanları gözetilmelidir. Milletlerarası mal satımında CISG'in uygulanıp uygulanmayacağı bilinçli biçimde kararlaştırılmalı, Incoterms terimi ile uygulanacak hukuk uyumlu biçimde düzenlenmelidir. Sözleşmenin bu bölümlerine ayrılacak dikkat, ileride ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklarda hem zaman hem maliyet bakımından belirleyici bir avantaj sağlayacaktır.
Milletlerarası ticari sözleşmelerde hukuk seçimi ve yetki anlaşması, tahkim ve yetki şartlarının kaleme alınması, milletlerarası mal satımı ve CISG uygulaması ile sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözümü konularında danışmanlık almak için info@guzeloglu.legal adresinden bize ulaşabilirsiniz.