Yazımızda milletlerarası ticari sözleşmelerde mücbir sebep ve aşırı ifa güçlüğü ele alınmakta; TBK m.136 ve m.138, CISG m.79, UNIDROIT hardship hükümleri, ICC klozları, sözleşmenin uyarlanması ve sözleşmesel düzenleme teknikleri anlatılmaktadır.
Bir salgın, bir savaş, ani bir ihracat yasağı, tedarik zincirinin kopması ya da döviz kurundaki olağanüstü bir sıçrama; tüm bunlar, imzalandığı anda dengeli görünen bir ticari sözleşmeyi taraflardan biri için katlanılmaz hale getirebilir. Milletlerarası ticarette sözleşmeler çoğu zaman uzun vadeli kurulur ve ifa süreci boyunca tarafların öngöremediği gelişmeler yaşanabilir. Böyle durumlarda sorulan temel soru şudur; borçlu sözleşmeden kurtulabilir mi, sözleşme değişen koşullara uyarlanabilir mi, yoksa sözleşmeye harfiyen bağlı kalmak mı gerekir. Bu sorunun cevabı, olayın mücbir sebep mi yoksa aşırı ifa güçlüğü mü oluşturduğuna, sözleşmede bu konuda bir düzenleme bulunup bulunmadığına ve uygulanacak hukuka göre değişir. Bu makale, milletlerarası ticari sözleşmelerde mücbir sebep ve aşırı ifa güçlüğü kavramlarını, ikisi arasındaki farkı, Türk hukukundaki düzenlemeyi, CISG ve UNIDROIT çerçevesindeki yaklaşımları, sözleşmenin uyarlanmasını ve etkili sözleşmesel koruma tekniklerini kapsamlı biçimde incelemektedir.
1. Sözleşmeye Bağlılık İlkesi ve İstisnaları
Borçlar hukukunun temel taşlarından biri, sözleşmeye bağlılık ilkesidir. Bu ilkeye göre, usulüne uygun kurulmuş bir sözleşme taraflar için bağlayıcıdır ve taraflar üstlendikleri edimleri aynen yerine getirmekle yükümlüdür. Bu ilke, ticari hayatın öngörülebilirliğinin ve güvenliğinin temelidir; taraflar sözleşmeye güvenerek yatırım yapar, planlama yürütür ve üçüncü kişilerle taahhüde girer. Ancak bu ilke mutlak değildir. Sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan olağanüstü gelişmeler, kimi zaman edimlerin yerine getirilmesini imkansız kılar, kimi zaman da imkansız kılmasa dahi katlanılamaz derecede zorlaştırır. Hukuk, bu tür durumlarda sözleşmeye körü körüne bağlılık ile adalet arasında bir denge kurmak zorundadır. Bu denge, iki ayrı kurum aracılığıyla sağlanır. Birincisi, ifayı imkansız kılan hallere ilişkin mücbir sebep ve imkansızlık düzenlemeleridir. İkincisi, ifayı imkansız kılmamakla birlikte aşırı derecede güçleştiren hallere ilişkin aşırı ifa güçlüğü ve uyarlama düzenlemeleridir. Bu iki kurumun doğru ayrıştırılması, her somut olayda izlenecek hukuki yolun belirlenmesi bakımından ilk ve en kritik adımdır.
2. Mücbir Sebep Kavramı
Mücbir sebep, borçlunun denetimi dışında gerçekleşen, öngörülemeyen ve kaçınılamaz nitelikte olan, borcun ifasını imkansız kılan olağanüstü bir olaydır. Bu kavramın üç temel unsuru bulunur. Birinci unsur, olayın borçlunun faaliyet ve işletme alanı dışında gerçekleşmesi, yani borçlunun denetimi dışında kalmasıdır. İkinci unsur, olayın sözleşmenin kurulduğu anda öngörülemez nitelikte olmasıdır; taraflarca öngörülebilen bir riskin gerçekleşmesi mücbir sebep oluşturmaz. Üçüncü unsur, olayın sonuçlarından kaçınmanın veya bunları aşmanın borçludan makul olarak beklenememesidir. Uygulamada mücbir sebep olarak kabul edilen tipik olaylar arasında doğal afetler, savaş ve iç karışıklık halleri, salgın hastalıklar, genel grev, devletin ithalat veya ihracat yasağı gibi hukuki engeller ve benzeri olağanüstü durumlar yer alır. Ancak bir olayın mücbir sebep oluşturup oluşturmadığı, soyut bir listeye bakılarak değil, somut sözleşme ilişkisinin özellikleri gözetilerek belirlenir. Aynı olay, bir sözleşme bakımından mücbir sebep sayılırken, diğeri bakımından sayılmayabilir; belirleyici olan, olayın o borç ilişkisi üzerindeki somut etkisidir.
3. Aşırı İfa Güçlüğü (Hardship) Kavramı
Aşırı ifa güçlüğü, mücbir sebepten farklı bir hukuki durumu ifade eder. Burada borcun ifası imkansız hale gelmiş değildir; ifa hala mümkündür, ancak sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan olağanüstü gelişmeler sebebiyle edimler arasındaki denge borçlu aleyhine ciddi biçimde bozulmuş ve ifanın borçludan beklenmesi dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaz hale gelmiştir. Milletlerarası ticaret hukukunda bu kurum hardship kavramıyla anılır. Aşırı ifa güçlüğü ile mücbir sebep arasındaki temel ayrım şudur; mücbir sebep ifa edememe ve imkansızlık durumlarını karşılarken, aşırı ifa güçlüğü ifayı imkansız kılmayan ancak aşırı derecede zorlaştıran engelleri kapsar. Bu ayrımın pratik sonucu son derece önemlidir. Mücbir sebep halinde borç kural olarak sona erer ve borçlu sorumluluktan kurtulur; aşırı ifa güçlüğü halinde ise öncelikli çözüm sözleşmeyi ortadan kaldırmak değil, değişen koşullara uyarlamaktır. Yani hardship, sözleşmeyi öldürmek yerine yaşatmayı hedefleyen bir kurumdur. Bu yaklaşım, ticari ilişkilerin sürdürülebilirliğine hizmet eder ve tarafları tümüyle kaybeden konumuna düşürmekten kaçınır.
4. Türk Hukukunda İfa İmkansızlığı
Türk hukukunda ifa imkansızlığı, Türk Borçlar Kanununun ilgili hükümlerinde düzenlenmiştir. Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansız hale gelirse, borç sona erer ve borçlu sorumluluktan kurtulur. Bu düzenleme, klasik mücbir sebep durumlarının hukuki karşılığını oluşturur. İmkansızlığın sonuçları bakımından dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borcundan kurtulan tarafın, karşı edimi talep hakkını da kaybetmesi ve almış olduğu edimi iade etmekle yükümlü olmasıdır. İmkansızlık tam veya kısmi olabilir. Kısmi imkansızlıkta, borcun yalnızca bir bölümünün ifası imkansız hale gelir. Ancak burada önemli bir ayrıntı vardır; kısmi imkansızlık hali gerçekleşmiş olsa dahi, karşı edimin bölünebilir nitelikte olmaması halinde tam imkansızlığa ilişkin hükümler uygulanır. Ayrıca imkansızlığın sürekli mi geçici mi olduğu da belirleyicidir; geçici imkansızlık kural olarak borcu sona erdirmez, ancak ifanın beklenmesinin taraflardan istenemeyeceği kadar uzaması halinde sürekli imkansızlık gibi sonuç doğurabilir.
5. Türk Hukukunda Aşırı İfa Güçlüğü ve Uyarlama
Türk hukukunda aşırı ifa güçlüğü ve sözleşmenin uyarlanması, Türk Borçlar Kanununun aşırı ifa güçlüğü başlıklı hükmünde düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin uygulanabilmesi için belirli unsurların bir arada bulunması gerekir. Birinci unsur, edimler arasındaki dengenin, borcun ifasının istenmesinin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecek kadar bozulmuş olmasıdır. İkinci unsur, şartların sözleşme yapıldıktan sonra olağanüstü ve taraflarca öngörülemeyecek biçimde değişmiş olmasıdır. Üçüncü unsur, bu durumun borçlunun kusurundan kaynaklanmamasıdır. Dördüncü unsur ise borcun henüz ifa edilmemiş olması, ya da borçlunun aşırı ifa güçlüğünden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmasıdır. Bu son unsur uygulamada büyük önem taşır; borcunu ihtirazi kayıt koymadan ifa eden bir borçlu, sonradan uyarlama talep etme imkanını kural olarak kaybeder. Bu şartların gerçekleşmesi halinde borçlu, hakimden sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını isteme hakkına sahiptir. Uyarlamanın mümkün olmaması halinde ise borçlu sözleşmeden dönebilir; sürekli edimli sözleşmelerde ise kural olarak fesih hakkını kullanır. Uyarlamanın önceliği, sözleşmeyi ayakta tutma yaklaşımının açık bir yansımasıdır.
6. Uyarlamanın Hukuki Temeli ve Kapsamı
Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması talebinin temelini dürüstlük kuralı oluşturur. Bu kurumun teorik dayanağı, öğretide işlem temelinin çökmesi teorisi olarak adlandırılır. Bu teoriye göre, sözleşme kurulduktan sonra değişen şartların yarattığı adaletsiz durum, taraflardan biri için ifayı beklenemez hale getiriyorsa, sözleşmenin değişen şartlara uygun hale getirilmesi gerekir. İşlem temelinin çökmesi teorisi, yalnızca ekonomik dengenin bozulması hallerini değil, sözleşmeyle güdülen amacın sarsılması hallerini de kapsar; bu yönüyle uygulama alanı oldukça geniştir. Uyarlama, hakim tarafından gerçekleştirilir ve somut olayın özelliklerine göre farklı biçimlerde ortaya çıkabilir; bedelin artırılması veya azaltılması, ifa süresinin uzatılması, edimin niteliğinin değiştirilmesi ya da tarafların yükümlülüklerinin yeniden dengelenmesi mümkündür. Uyarlama yapılırken gözetilecek temel ölçüt, tarafların sözleşmeyi kurarken güttükleri amaç ve makul bir tacirin bu koşullar altında kabul edeceği düzenlemedir. Uyarlamanın imkansızlık hallerinden farklı olduğu daima hatırda tutulmalıdır; uyarlamada ifa hala mümkündür, yalnızca aşırı derecede güçleşmiştir.
7. CISG Kapsamında Sorumluluktan Kurtulma
Milletlerarası mal satımına ilişkin sözleşmelerde, Viyana Satım Sözleşmesi olarak da anılan CISG önemli bir rol oynar. CISG'ın sorumluluktan kurtulmayı düzenleyen hükmüne göre, taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde, ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz. Bu hüküm, klasik mücbir sebep anlayışının milletlerarası satım hukukundaki karşılığıdır ve üç unsuru arar; engelin denetim dışı olması, öngörülemez olması ve aşılamaz olması. Bu düzenlemenin son derece önemli bir özelliği vardır; CISG, aşırı ifa güçlüğü halinde sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin açık bir hüküm içermez. Doktrinde hakim görüşe göre bu hüküm esas olarak mücbir sebep halinde sorumluluktan kurtulmayı ve sözleşmeden dönme hakkını düzenlemektedir. Bu boşluk, CISG'a tabi bir sözleşmede hardship durumuyla karşılaşan tarafın konumunu belirsizleştirir ve sözleşmeye açık bir hardship klozu koymanın önemini bir kat daha artırır.
8. UNIDROIT İlkeleri ve Hardship Düzenlemesi
Milletlerarası ticari sözleşmeler alanında en gelişmiş hardship düzenlemesini, UNIDROIT Milletlerarası Ticari Sözleşmeler İlkeleri sunar. Bu ilkeler, bağlayıcı bir uluslararası anlaşma olmamakla birlikte, taraflarca sözleşmeye dahil edilebilen ve tahkim yargılamalarında sıkça başvurulan bir yumuşak hukuk metni niteliğindedir. UNIDROIT İlkeleri, hardship durumunu ayrıntılı biçimde tanımlar ve sonuçlarını düzenler. İlkelere göre hardship, olayların meydana gelmesinin sözleşmenin dengesini esaslı biçimde değiştirmesi halinde söz konusu olur; bu değişiklik, ya bir tarafın ifa maliyetinin artmasından ya da aldığı edimin değerinin azalmasından kaynaklanır. Ayrıca olayların sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkmış veya öğrenilmiş olması, dezavantajlı tarafça makul olarak öngörülememesi, denetimi dışında bulunması ve riskinin bu tarafça üstlenilmemiş olması aranır. Hardship durumunda dezavantajlı taraf, karşı taraftan yeniden müzakere talep edebilir. Tarafların makul sürede anlaşamaması halinde uyuşmazlık yargı veya tahkim merciine götürülebilir; bu merci, uygun görürse sözleşmeyi sona erdirebilir veya dengeyi yeniden kuracak biçimde uyarlayabilir. Bu yapı, hardship kurumunun uluslararası ticarette nasıl işletilebileceğine dair en olgun modeli sunar.
9. Anglo-Amerikan Hukukunda Frustration
Kıta Avrupası hukuk sistemlerinden farklı bir gelenekten gelen Anglo-Amerikan hukukunda, benzer sorunlar frustration kavramı çerçevesinde ele alınır. Frustration doktrini, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan ve tarafların kusuruna dayanmayan bir olayın, sözleşmenin ifasını imkansız kılması veya sözleşmenin amacını kökünden ortadan kaldırması halinde uygulanır. Bu doktrinin en önemli özelliği, sonucunun sözleşmenin kendiliğinden sona ermesi olmasıdır; frustration halinde sözleşme, mahkeme kararına gerek olmaksızın son bulur. Bu yaklaşım, kıta Avrupası hukukundaki uyarlama anlayışından önemli ölçüde ayrılır. Anglo-Amerikan hukukunda mahkemelerin sözleşmeyi taraflar adına yeniden yazma yetkisi son derece sınırlıdır; hakim, sözleşmeyi uyarlamak yerine sona erdirmeyi tercih eder. Ayrıca frustration doktrini dar yorumlanır; salt ekonomik güçleşme, maliyetlerin artması veya sözleşmenin kârsız hale gelmesi kural olarak frustration oluşturmaz. Bu farklılık, milletlerarası bir sözleşmede uygulanacak hukukun seçiminin ne kadar kritik olduğunu gösterir; aynı olay, seçilen hukuka göre sözleşmenin uyarlanmasıyla da sona ermesiyle de sonuçlanabilir.
10. Sözleşmesel Mücbir Sebep Klozları
Milletlerarası ticari sözleşmelerde, kanuni düzenlemelere güvenmek yerine sözleşmeye özel mücbir sebep klozu koymak yerleşik ve doğru bir uygulamadır. İyi kaleme alınmış bir mücbir sebep klozu, birkaç temel unsuru içermelidir. Öncelikle, mücbir sebep sayılacak olaylar örnekleyici biçimde sayılmalı ve listenin sınırlayıcı olmadığı açıkça belirtilmelidir. İkinci olarak, olayın ifayı ne ölçüde etkilemesi gerektiği tanımlanmalıdır; ifayı tamamen imkansız kılması mı, yoksa önemli ölçüde engellemesi mi yeterli sayılacaktır. Üçüncü olarak, mücbir sebebe dayanacak tarafın karşı tarafa bildirimde bulunma yükümlülüğü, bildirimin süresi ve şekli düzenlenmelidir; bildirimde gecikme, hakkın kaybına yol açacak biçimde kurgulanabilir. Dördüncü olarak, mücbir sebebin sonuçları belirlenmelidir; yükümlülüklerin askıya alınması, sürelerin uzaması ve mücbir sebep halinin belirli bir süreyi aşması durumunda sözleşmeyi fesih hakkının doğması gibi kademeli çözümler öngörülebilir. Beşinci olarak, zarar azaltma yükümlülüğü düzenlenmelidir. Milletlerarası Ticaret Odasının bu konuda hazırladığı model klozlar, uygulamada güvenilir bir başlangıç noktası sunar ve birçok sözleşmede doğrudan referans gösterilerek kullanılır.
11. Sözleşmesel Hardship Klozları
Mücbir sebep klozunun yanında, ayrı bir hardship klozu düzenlemek uzun vadeli ticari sözleşmelerde büyük önem taşır. Zira mücbir sebep klozu yalnızca ifayı imkansız kılan halleri karşılar; ifayı imkansız kılmayan ancak ekonomik dengeyi kökten bozan gelişmeler bu klozun kapsamı dışında kalabilir. İyi bir hardship klozu, öncelikle hangi koşullarda hardship durumunun oluşacağını tanımlamalıdır; burada maliyet artışı veya edim değerindeki azalma için sayısal eşikler belirlenmesi, uygulamada belirsizliği büyük ölçüde azaltır. İkinci olarak, hardship durumunun sonucu düzenlenmelidir; tipik çözüm, tarafların iyiniyetle yeniden müzakere yükümlülüğü altına girmesidir. Üçüncü olarak, müzakerelerin sonuçsuz kalması halinde ne olacağı belirlenmelidir; sözleşmenin sona ermesi, bir hakem veya uzman tarafından uyarlanması ya da tahkim yoluyla çözüm gibi seçenekler öngörülebilir. Dördüncü olarak, müzakere süreci boyunca tarafların yükümlülüklerinin devam edip etmeyeceği açıklığa kavuşturulmalıdır. Milletlerarası Ticaret Odasının hardship model klozu, farklı seçenekler sunan yapısıyla bu konuda pratik bir çerçeve sağlar. Bu iki klozun birlikte ve uyumlu biçimde düzenlenmesi, sözleşmeyi hem imkansızlık hem de dengesizlik risklerine karşı korur.
12. Uygulamada Sık Yapılan Hatalar
Mücbir sebep ve hardship düzenlemeleri konusunda uygulamada belirli hatalar sıklıkla tekrarlanır. Birinci hata, sözleşmeye hiç mücbir sebep klozu koymamak ya da tek cümlelik, içi boş bir kloz koymaktır; böyle bir durumda taraflar, uygulanacak hukukun genel hükümlerinin insafına kalır ve sonuç öngörülemez hale gelir. İkinci hata, mücbir sebep klozunun hardship durumlarını da kapsadığını varsaymaktır; oysa bu iki kurum farklı hukuki durumları karşılar ve ayrı ayrı düzenlenmeleri gerekir. Üçüncü hata, bildirim yükümlülüğünü ihmal etmektir; birçok sözleşmede mücbir sebebe dayanmak için süresi içinde bildirim yapılması şart koşulur ve bu süre kaçırıldığında hak kaybı yaşanır. Dördüncü hata, borcu ihtirazi kayıt koymadan ifa etmektir; Türk hukukunda uyarlama talep edebilmek için borcun henüz ifa edilmemiş olması ya da hakların saklı tutularak ifa edilmiş olması aranır. Beşinci hata, öngörülebilir riskleri mücbir sebep saymaya çalışmaktır; sözleşme kurulurken bilinen veya bilinebilecek bir riskin gerçekleşmesi, kural olarak bu korumadan yararlanmayı sağlamaz. Altıncı hata ise uygulanacak hukukun ve uyuşmazlık çözüm yolunun bu kurumlar açısından doğuracağı sonuçları hesaba katmamaktır.
13. Sonuç ve Pratik Tavsiyeler
Milletlerarası ticari sözleşmelerde mücbir sebep ve aşırı ifa güçlüğü, sözleşmenin en az ilgi gören ancak kriz anında en belirleyici hale gelen hükümleridir. Bu alandaki temel hususlar şu şekilde özetlenebilir. Öncelikle mücbir sebep ile aşırı ifa güçlüğünün farklı hukuki durumları karşıladığı bilinmeli; mücbir sebep imkansızlığı, hardship ise ifayı imkansız kılmayan ancak aşırı güçleştiren halleri kapsar. Türk hukukunda imkansızlık borcu sona erdirirken, aşırı ifa güçlüğü öncelikle sözleşmenin uyarlanmasına yol açar. Uyarlama talep edilebilmesi için borcun henüz ifa edilmemiş olması ya da hakların saklı tutulması gerektiği daima gözetilmelidir. CISG'ın hardship halinde uyarlamaya ilişkin açık bir hüküm içermediği, bu sebeple milletlerarası satım sözleşmelerine ayrı bir hardship klozu konulmasının kritik olduğu unutulmamalıdır. Sözleşmeye hem mücbir sebep hem hardship klozu konulmalı, bu klozlarda kapsam, bildirim usulü ve süresi, sonuçlar ve müzakere mekanizması açık biçimde düzenlenmelidir. Uygulanacak hukuk seçilirken, o hukukun uyarlamaya bakışının sonucu kökten değiştirebileceği hesaba katılmalıdır. Son olarak, kriz anında atılacak ilk adım, sözleşmenin ilgili hükümlerini ve bildirim sürelerini vakit kaybetmeden incelemek olmalıdır.
Mücbir sebep ve aşırı ifa güçlüğü, milletlerarası ticaret hukukunun diğer alanlarıyla yakından ilişkilidir. Uygulanacak hukukun belirlenmesini ele aldığımız milletlerarası ticari sözleşmelerde hukuk seçimi ve yetki anlaşması yazımız ve teslim ile risk geçişini incelediğimiz milletlerarası satımda Incoterms 2020 kuralları ve teslim şekilleri incelememiz, mücbir sebep ve uyarlama konularıyla bağlantılı hususları ele almaktadır.
Milletlerarası ticari sözleşmelerin hazırlanması, mücbir sebep ve hardship klozlarının düzenlenmesi, sözleşmenin uyarlanması talepleri ve bu uyuşmazlıkların çözümü konularında danışmanlık almak için info@guzeloglu.legal adresinden bize ulaşabilirsiniz.