Yazımızda garanti sözleşmesi ile kefalet arasındaki ayrım, kefaletin şekil şartları, eş rızası ve şirket garantilerinin geçerliliği ele alınmaktadır.
Ticari ilişkilerde alacaklılar, karşı tarafın ödeme gücüne tek başına güvenmek yerine çoğu zaman ek bir kişisel teminat ister. Bu teminat, şirket ortağının veya yöneticisinin şahsi taahhüdü, grup şirketinin veya ana şirketin garantisi ya da bir üçüncü kişinin üstlendiği sorumluluk şeklinde olabilir. Taraflar bu belgeyi çoğu zaman "garanti", "taahhütname" veya "kefaletname" olarak adlandırır. Ancak belgenin hukuki niteliğini belirleyen, verilen isim değil içeriğidir. Garanti olarak hazırlanan bir taahhüt mahkemece kefalet olarak nitelendirilirse, kefalete özgü sıkı şekil şartları devreye girer. Bu şartlar karşılanmamışsa teminat, alacaklının en çok ihtiyaç duyduğu anda tamamen geçersiz hale gelebilir. Yazımızda garanti sözleşmesi ile kefalet arasındaki ayrım, kefaletin şekil şartları, eş rızası, gerçek kişilerin verdiği garantiler, şirket garantileri ve doğru teminat metninin hazırlanması ele alınmaktadır.
1. İki Farklı Teminat, İki Farklı Rejim
Türk Borçlar Kanunu (TBK), kişisel teminat için iki temel sözleşme tipi öngörür:
- Kefalet (TBK m.581 vd.): Kefil, asıl borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından alacaklıya karşı sorumlu olmayı üstlenir. Kefalet, asıl borca bağlı fer'i bir teminattır. Asıl borç geçersizse, sona ermişse veya asıl borçlunun ileri sürebileceği bir def'i varsa, kefil de bunu alacaklıya karşı ileri sürebilir.
- Garanti sözleşmesi (TBK m.128): Garanti veren, üçüncü kişinin bir edimi yerine getireceğini veya belirli bir sonucun gerçekleşeceğini taahhüt eder; bu sonuç gerçekleşmezse alacaklının zararını giderir. Garanti, asıl borçtan bağımsız bir yükümlülüktür. Garanti veren, kural olarak asıl borçlunun def'ilerini ileri süremez.
Bu ayrım teorik değildir. Kefalet, kefili korumaya yönelik sıkı şekil şartlarına, eş rızasına ve süre sınırlarına tabidir. Garanti sözleşmesi ise tüzel kişiler tarafından verildiğinde kural olarak bir şekle bağlı değildir ve alacaklıya çok daha güçlü bir konum sağlar.
2. Garanti ile Kefalet Nasıl Ayırt Edilir
Sözleşmenin niteliği, tarafların kullandığı başlığa göre değil, üstlenilen yükümlülüğün içeriğine göre belirlenir. Yargıtay ve öğretide öne çıkan ölçütler şunlardır:
- Bağımsızlık: Taahhüdün asıl borcun geçerliliğinden ve asıl borçlunun def'ilerinden bağımsız olduğunun açıkça belirtilmesi garanti lehine güçlü bir göstergedir.
- İlk talepte ödeme: "İlk yazılı talepte", "kayıtsız şartsız", "itirazsız" ve "asıl borçlunun itiraz ve def'ilerine bakılmaksızın" gibi ifadeler garanti niteliğini destekler.
- Garanti verenin kendi menfaati: Taahhüt verenin işlemde doğrudan ekonomik bir menfaatinin bulunması, örneğin ana şirketin bağlı şirketin ticari ilişkisinden yararlanması, garanti lehine değerlendirilir.
- Atıfların niteliği: Taahhüdün asıl sözleşmeye sıkı biçimde bağlanması, asıl borcun kapsamına ve akıbetine göre şekillenmesi kefalet lehine bir göstergedir.
Şüphe halinde, taahhüt veren için daha hafif sonuç doğuran kefaletin kabul edilmesi yönünde bir eğilim bulunmaktadır. Bu nedenle garanti olarak düşünülen bir taahhüdün metni, bağımsızlığı açıkça ortaya koyacak şekilde hazırlanmalıdır.
3. Kefaletin Şekil Şartları
Kefalet sözleşmesinin geçerliliği, TBK m.583 uyarınca şu şartlara bağlıdır:
- sözleşmenin yazılı şekilde yapılması,
- kefilin sorumlu olacağı azami miktarın belirtilmesi,
- kefalet tarihinin belirtilmesi,
- kefilin azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil ise bu sıfatı kendi el yazısıyla yazması.
El yazısı şartı uygulamada en sık gözden kaçırılan husustur. Matbu olarak basılmış veya başkası tarafından doldurulmuş miktar, el yazısı şartını karşılamaz. Azami miktar belirtilmemiş bir kefalet, müteselsil kefil sıfatıyla imzalanmış olsa dahi geçersizdir. Kefil olma yetkisi veren vekaletname ile kefil olma vaadi de aynı şekle tabidir. Kefilin sorumluluğunu ağırlaştıran sonraki değişiklikler de aynı şekilde yapılmalıdır.
Bu şartlar, kefaletin tüzel kişi tarafından verildiği hallerde de aranır. Bir şirketin kefaleti söz konusu olduğunda, azami miktar, tarih ve müteselsil kefalet ifadesi şirketi temsile yetkili kişinin el yazısıyla yazılmalıdır.
4. Eş Rızası ve İstisnaları
Evli bir kişi, kural olarak ancak eşinin yazılı rızasıyla kefil olabilir (TBK m.584). Rıza en geç sözleşmenin kurulması anında verilmiş olmalıdır; sonradan verilen rıza, kural olarak geçersiz bir kefaleti geçerli hale getirmez. Azami miktarın artırılması veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüştürülmesi gibi değişiklikler için de yeniden rıza alınması gerekir.
Kanun, ticari hayatın ihtiyaçlarını gözeterek bazı istisnalar öngörmüştür. Buna göre eş rızası, özellikle şu hallerde aranmaz:
- ticaret siciline kayıtlı işletmenin sahibi veya şirketin ortakları ya da yöneticileri tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilen kefaletler,
- esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı kişilerin mesleki faaliyetleriyle ilgili verdikleri kefaletler,
- kanunda sayılan bazı kamu destekli kredilere ve kooperatif kredilerine ilişkin kefaletler.
Bu istisnalar dar yorumlanır. Örneğin şirket ortağı olmayan bir aile bireyinin şirket borcuna kefil olması halinde eş rızası aranmaya devam eder.
5. Gerçek Kişilerin Verdiği Garantiler ve TBK m.603
TBK m.603, kefalete ilişkin hükümlerin, gerçek kişilerin kişisel güvence verdiği her türlü sözleşmeye uygulanacağını düzenler. Bunun sonucu olarak bir gerçek kişinin verdiği taahhüt, "garanti", "taahhütname" veya başka bir isimle düzenlenmiş olsa bile, en azından kefalete ilişkin şekil, ehliyet ve eş rızası hükümlerine tabidir.
Uygulamada bu hüküm, şirket ortaklarından veya yöneticilerinden alınan "şahsi garanti" belgeleri bakımından büyük önem taşır. Gerçek kişiden alınacak her teminat, adı ne olursa olsun, el yazısıyla azami miktar ve tarih içerecek şekilde ve gerekiyorsa eş rızası alınarak düzenlenmelidir. Aksi halde teminatın geçerliliği ciddi bir risk altındadır.
6. Adi Kefalet, Müteselsil Kefalet ve Süre Sınırı
- Adi kefalet: Alacaklı, kural olarak önce asıl borçluya başvurmak zorundadır. Kefile ancak asıl borçlu aleyhine yapılan takibin sonuçsuz kalması, asıl borçlunun iflası veya konkordato mühleti alması gibi hallerde başvurulabilir.
- Müteselsil kefalet: Alacaklı, asıl borçlu temerrüde düştüğünde ve ihtar sonuçsuz kaldığında doğrudan kefile başvurabilir. Ticari ilişkilerde alacaklı açısından tercih edilmesi gereken tür budur ve müteselsil kefalet ifadesinin kefilin el yazısıyla yazılması gerekir.
- On yıllık süre sınırı: Gerçek kişiler tarafından verilen kefalet, daha uzun bir süre öngörülmüş olsa bile kefalet tarihinden itibaren on yıl geçmekle kendiliğinden sona erer. Kefaletin uzatılması, kefalet şekline uygun yazılı bir beyanla ve en erken kefaletin sona ermesinden bir yıl önce yapılabilir.
Asıl borçlunun konkordato sürecine girmesi halinde, alacaklının kefile karşı haklarını korumak için konkordato projesine kabul oyu vermeden önce yapması gereken bildirimi konkordato yazımızda ele almıştık.
7. Şirket ve Ana Şirket Garantileri
Bir tüzel kişinin verdiği taahhüt, TBK m.603 kapsamında değildir. Bu nedenle bir şirketin veya ana şirketin verdiği garanti, metni garanti niteliğini açıkça ortaya koyuyorsa, kefaletin şekil şartlarına tabi olmaksızın geçerli olabilir. Ancak aynı metin mahkemece kefalet olarak nitelendirilirse, el yazısıyla azami miktar ve tarih şartı aranır ve bu şartlar karşılanmamışsa teminat geçersiz sayılabilir.
Şirket garantileri bakımından ayrıca şu hususlar dikkate alınmalıdır:
- Temsil yetkisi: Garantiyi imzalayan kişinin şirketi temsile yetkili olduğu imza sirküleri ve ticaret sicil kayıtlarıyla doğrulanmalıdır.
- Şirketin amaç ve menfaati: Grup şirketleri lehine verilen garantilerde, garantinin şirketin menfaatine uygun olduğu ve gerekli şirket içi kararların alındığı belgelenmelidir.
- Sermaye şirketlerinde yasak işlemler: Ortak lehine teminat verilmesi, sermayenin korunması ve örtülü kazanç aktarımı bakımından ayrıca değerlendirilmelidir.
Bankalar tarafından verilen teminat mektupları ise kural olarak bağımsız garanti niteliğindedir. Teminat mektuplarının işleyişini ve açık kötüye kullanım halinde ödemenin durdurulmasını bu yazımızda ele almıştık.
8. Damga Vergisi
Kefalet, garanti ve teminat içeren belgeler, Damga Vergisi Kanunu uyarınca kural olarak nispi damga vergisine tabidir. Teminatın asıl sözleşmeye eklenmesi veya ayrı bir belge olarak düzenlenmesi vergi yükünü etkileyebileceğinden, teminat yapısı kurulurken vergi boyutu da dikkate alınmalıdır.
9. Doğru Teminat Metni İçin Öneriler
- Teminatın garanti mi kefalet mi olduğuna baştan karar verin ve metni bu niteliğe uygun hazırlayın.
- Garanti amaçlanıyorsa bağımsızlığı, asıl borçlunun def'ilerinden feragati ve ilk yazılı talepte ödemeyi açıkça yazın.
- Gerçek kişilerden alınan her teminatta, adı ne olursa olsun, azami miktarı, tarihi ve müteselsil kefalet ifadesini taahhüt verenin el yazısıyla yazdırın.
- Evli gerçek kişilerden teminat alırken eş rızası istisnasının uygulanıp uygulanmadığını değerlendirin; şüphe varsa eşin yazılı rızasını sözleşmeyle aynı anda alın.
- Şirket garantilerinde dahi, nitelendirme riskine karşı azami miktarın ve tarihin yetkili temsilcinin el yazısıyla yazılmasını değerlendirin.
- Gerçek kişi teminatlarında on yıllık süre sınırını takip edin ve gerekiyorsa süresinde uzatın.
- İmza yetkisini, şirket içi kararları ve imza sirkülerini teminat dosyasında saklayın.
10. Sonuç
Kişisel teminatın değeri, ancak ihtiyaç duyulduğunda icra edilebiliyorsa ortaya çıkar. Öne çıkan hususlar şöyle özetlenebilir:
- Teminatın niteliğini belgenin başlığı değil, üstlenilen yükümlülüğün içeriği belirler.
- Kefalet; yazılı şekil, el yazısıyla azami miktar, tarih ve müteselsil kefil sıfatı olmadan geçersizdir.
- Evli kişilerin kefaletinde, kanuni istisnalar dışında, eşin önceden veya sözleşmeyle aynı anda verilmiş yazılı rızası gerekir.
- Gerçek kişilerin verdiği garantiler, TBK m.603 uyarınca kefaletin koruyucu hükümlerine tabidir.
- Şirket garantileri şekle bağlı olmayabilir; ancak kefalet sayılma riski metnin dikkatle hazırlanmasını gerektirir.
- Gerçek kişi kefaletleri on yıl sonra kendiliğinden sona erer.
Garanti ve kefalet sözleşmelerinin hazırlanması, mevcut teminatların geçerliliğinin incelenmesi ve teminatlara dayalı tahsilat süreçlerinde destek için info@guzeloglu.legal adresinden bizimle iletişime geçebilirsiniz.