Yazımızda Türk mahkemelerinin geçersiz saydığı tahkim şartları ele alınmakta; çok kademeli klozlar ve doğru kloz tasarımı anlatılmaktadır.
Tahkim şartı, çoğu sözleşmede son sayfalara yerleştirilen ve müzakere sırasında en az zaman ayrılan hükümdür. Uyuşmazlık çıktığında ise sözleşmenin en önemli hükmü haline gelir. Kötü yazılmış bir tahkim şartı, tarafları uyuşmazlığın esasına geçmeden önce yıllarca sürebilecek bir yetki tartışmasına sürükleyebilir. Daha kötüsü, şart tümüyle geçersiz sayılarak uyuşmazlık tarafların hiç öngörmediği bir devlet mahkemesinde görülebilir. Uluslararası literatürde "patolojik tahkim şartı" olarak adlandırılan bu sorun, Türk mahkemelerinin tahkim iradesinin açıklığı konusundaki titiz yaklaşımı nedeniyle Türk hukukunda ayrıca önem taşır. Yazımızda tahkim şartının asgari unsurları, Türk mahkemelerinin geçersiz saydığı kloz türleri, tahkim itirazının zamanında ileri sürülmesi, müzakere ve arabuluculuk aşamaları içeren çok kademeli klozlar ve iyi bir tahkim klozunun unsurları ele alınmaktadır.
1. Tahkim Şartının Asgari Unsurları ve Şekli
Yabancılık unsuru taşımayan ve tahkim yeri Türkiye olan uyuşmazlıklarda Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 407 ve devamı maddeleri, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yeri Türkiye olan uyuşmazlıklarda ise 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) uygulanır. Her iki düzenlemede de tahkim şartı, tarafların mevcut veya doğabilecek uyuşmazlıklarını devlet yargısı yerine tahkim yoluyla çözme konusundaki anlaşmasıdır.
- Yazılı şekil: Tahkim anlaşması yazılı olmalıdır. Tarafların imzaladığı bir belge yanında, mektup, faks ve e-posta gibi araçlarla yapılan karşılıklı yazışmalar da bu şartı karşılar. Asıl sözleşmede tahkim şartı içeren başka bir belgeye yapılan açık atıf da yeterli olabilir.
- Bağımsızlık: Tahkim şartı asıl sözleşmeden bağımsızdır. Asıl sözleşmenin geçersiz olduğu iddiası, tahkim şartını kendiliğinden geçersiz kılmaz.
- Asgari içerik: Geçerli bir tahkim şartı için zorunlu olan tek unsur, belirli bir hukuki ilişkiden doğan uyuşmazlıkların devlet yargısı dışında, tahkim yoluyla ve kesin olarak çözülmesi yönündeki açık iradedir. Hakem sayısı, hakemlerin seçimi ve usul gibi konularda boşluk bulunması şartı geçersiz kılmaz; bu boşluklar kanun hükümleriyle doldurulur. Örneğin hakem sayısı kararlaştırılmamışsa üç hakem seçilir.
Sorunların büyük bölümü bu son unsurda ortaya çıkar. Türk mahkemeleri, tahkim iradesinin açık, kesin ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya konmasını aramakta, devlet yargısından feragat sonucunu doğuran bu iradeyi dar yorumlamaktadır.
2. Türk Mahkemelerinin Geçersiz Saydığı veya Geçersizlik Riski Taşıyan Klozlar
- Seçimlik klozlar: "Uyuşmazlıklar tahkim yoluyla veya İstanbul mahkemelerinde çözülür" gibi, tahkim ile devlet yargısını seçimlik olarak öngören klozlar, Yargıtay uygulamasında devlet yargısından kesin bir feragat içermediği gerekçesiyle geçersiz sayılmaktadır.
- Tek taraflı seçim hakkı: Taraflardan yalnızca birine tahkim veya mahkeme arasında seçim hakkı tanıyan asimetrik klozlar bazı yabancı hukuk düzenlerinde kabul görse de, Türk hukukuna tabi olduklarında veya Türkiye'de ileri sürüldüklerinde geçersizlik riski yüksektir.
- "Çözülebilir" ifadesi: Uyuşmazlıkların tahkime "götürülebileceğini" veya tahkim yoluyla "çözülebileceğini" belirten ifadeler, zorunlu bir tahkim iradesi mi yoksa yalnızca bir imkân mı öngörüldüğü konusunda tartışmaya yol açar.
- Belirsiz veya yanlış adlandırılmış kurum: Var olmayan, adı yanlış yazılmış veya birden fazla kuruma işaret edebilecek kurum adları, tarafların hangi tahkim kurumunu seçtiğinin tespit edilememesi halinde şartın uygulanamaz hale gelmesine yol açabilir.
- Mahkeme yetkisiyle çelişen hükümler: Aynı sözleşmede hem tahkim şartının hem de "her türlü uyuşmazlıkta İstanbul mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir" şeklinde bir hükmün yer alması sık görülür. Bu tür hükümler bazen tahkime yardımcı yargısal işler için öngörülmüş sayılarak yorum yoluyla bağdaştırılabilir. Ancak çelişkinin giderilemediği durumlarda tahkim iradesinin açık olmadığı sonucuna varılabilir.
- Tek taraflı belgelerdeki kayıtlar: Fatura, irsaliye veya sipariş onayı gibi bir tarafın tek başına düzenlediği belgelere eklenen tahkim kayıtları, karşı tarafın açık kabulü bulunmadıkça tahkim anlaşması sayılmamaktadır.
- Yetki ve temsil sorunları: Şirket adına imza atan kişinin temsil yetkisi bulunmalıdır. Vekil aracılığıyla tahkim anlaşması yapılabilmesi için de vekâletnamede bu konuda özel yetki bulunması gerekir (HMK m.74).
- Genel işlem koşulları: Karşı tarafın müzakere imkânı bulunmayan standart sözleşmelerde yer alan ve hakkında yeterli bilgilendirme yapılmayan tahkim şartları, TBK'nın genel işlem koşullarına ilişkin hükümleri uyarınca yazılmamış sayılma riski taşır.
- Tahkime elverişlilik: Taşınmaz üzerindeki ayni haklardan doğan uyuşmazlıklar ile tarafların iradesine tabi olmayan işler tahkime elverişli değildir. Bu alanlara ilişkin tahkim şartları geçersizdir.
3. Tahkim İtirazının Zamanında İleri Sürülmesi
Geçerli bir tahkim şartının varlığı, devlet mahkemesinin uyuşmazlığa kendiliğinden bakmamasını sağlamaz. Tahkim şartına rağmen dava açılırsa, davalının tahkim itirazını ilk itiraz olarak ve süresi içinde ileri sürmesi gerekir (HMK m.413, MTK m.5). Süresinde ileri sürülmeyen itiraz kaybedilir ve tahkim şartından zımnen vazgeçildiği kabul edilir. Uygulamada, tahkim şartına dayanan bir şirketin cevap dilekçesinde bu itirazı esasa ilişkin savunmaların arasına gömmesi veya hiç ileri sürmemesi, en sık rastlanan ve telafisi mümkün olmayan hatalardandır. Aynı şekilde tahkim şartı bulunan bir alacak için icra takibi başlatılması ve itiraz üzerine itirazın iptali davası açılması gibi yollar da tahkim itirazı ile karşılaşabilir. Bu nedenle tahsilat stratejisi baştan tahkim şartı dikkate alınarak kurulmalıdır.
4. Çok Kademeli Uyuşmazlık Çözüm Klozları
Özellikle inşaat, enerji ve uzun süreli tedarik sözleşmelerinde, tahkime başvurulmadan önce yöneticiler arasında müzakere, arabuluculuk veya uzman tespiti gibi aşamalar öngören çok kademeli klozlar yaygındır. Bu klozların amacı yerindedir, ancak kötü yazıldıklarında ciddi sorunlara yol açarlar:
- Aşamanın zorunlu olup olmadığı: "Taraflar uyuşmazlığı önce dostane yollarla çözmeye çalışır" gibi genel ifadeler çoğu zaman bağlayıcı bir ön şart olarak değil, iyi niyet beyanı olarak yorumlanır. Aşamanın zorunlu olması isteniyorsa bu açıkça belirtilmeli; başlangıç anı, süresi ve sonu tanımlanmalıdır.
- Aşamanın atlanmasının sonucu: Uluslararası uygulamada ön aşamaya uyulmaması, ağırlıklı olarak hakem heyetinin yetkisini ortadan kaldıran bir sorun olarak değil, talebin incelenebilirliğine ilişkin bir sorun olarak görülmektedir. İngiliz Yüksek Mahkemesi Republic of Sierra Leone v SL Mining (2021) kararında bu yaklaşımı benimsemiştir. İsviçre Federal Mahkemesi de 2014 tarihli bir kararında zorunlu uzlaştırma aşamasının atlanması halinde davanın reddi yerine yargılamanın durdurulmasının uygun olduğunu kabul etmiştir. Türk hukukunda bu konuda yerleşik bir içtihat bulunmadığından, sonucun klozda açıkça düzenlenmesi daha da önem kazanmaktadır.
- Zamanaşımı riski: Taraflar arasındaki müzakereler zamanaşımını kesmez veya durdurmaz. 6325 sayılı Kanun kapsamında arabulucuya başvurulması halinde arabuluculuk süreci zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesabında dikkate alınmaz; ancak bu kural sözleşmesel her ön aşamaya uygulanmaz. Bu nedenle kloz, zamanaşımının dolmak üzere olduğu hallerde ön aşamalar tamamlanmadan tahkime başvurulmasına imkân vermelidir.
- Geçici hukuki koruma: Ön aşamalar devam ederken ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz gibi geçici hukuki koruma taleplerinin engellenmediği açıkça belirtilmelidir.
Türk hukukunda ticari davalarda öngörülen zorunlu arabuluculuk, kural olarak devlet mahkemelerinde açılacak davalara ilişkindir. Tarafların sözleşmeyle öngördüğü arabuluculuk aşamasının ise kapsamı ve sonuçları klozun kendisine göre belirlenir.
5. İyi Bir Tahkim Klozunun Unsurları
- Kapsam: "Bu sözleşmeden doğan veya bu sözleşmeyle bağlantılı olan, sözleşmenin varlığı, geçerliliği, yorumu, ifası ve sona ermesine ilişkin olanlar dahil her türlü uyuşmazlık" gibi geniş bir ifade tercih edilmelidir.
- Kurum ve kurallar: Kurumsal tahkim tercih ediliyorsa kurumun tam ve doğru adı ile uygulanacak tahkim kuralları belirtilmelidir. Kurumların kendi model klozlarını kullanmak en güvenli yoldur.
- Tahkim yeri: Tahkim yeri, yargılamanın tabi olacağı usul hukukunu, iptal davasının görüleceği mahkemeyi ve kararın "nerede verilmiş" sayılacağını belirler. Duruşmaların yapılacağı yerden farklıdır ve kararın tenfiz edileceği ülkeler ile yaptırım riskleri dikkate alınarak seçilmelidir. Yaptırımların tahkim yeri ve kurum seçimine etkisini önceki yazımızda ele almıştık.
- Hakem sayısı: Tek veya üç hakem. Uyuşmazlık değeri düşük sözleşmelerde tek hakem, maliyet ve süre bakımından genellikle daha uygundur.
- Dil ve uygulanacak hukuk: Tahkim dili ile esasa uygulanacak hukuk ayrıca belirtilmelidir. Tahkim anlaşmasının kendisine uygulanacak hukukun belirtilmesi de olası yorum tartışmalarını önler.
- Çok taraflı ve birbirine bağlı sözleşmeler: Aynı projeye ilişkin birden fazla sözleşme varsa, tahkim klozlarının birbiriyle uyumlu olması ve davaların birleştirilmesine imkân vermesi gerekir. Aksi halde aynı olay hakkında farklı hakem heyetlerinin çelişkili kararlar vermesi riski doğar.
- Gizlilik ve hızlandırılmış usul: Gizlilik kural olarak her tahkim kuralında otomatik değildir; isteniyorsa ayrıca düzenlenmelidir. Belirli bir değerin altındaki uyuşmazlıklar için hızlandırılmış usul öngörülebilir.
6. Örnek Bir Kloz
Aşağıdaki örnek, iki kademeli ve kurumsal bir tahkim klozunun temel yapısını göstermektedir. Her sözleşmenin ihtiyaçlarına göre uyarlanmalıdır:
"Bu sözleşmeden doğan veya bu sözleşmeyle bağlantılı olan, sözleşmenin varlığı, geçerliliği, yorumu, ifası ve sona ermesine ilişkin olanlar dahil her türlü uyuşmazlık için taraflardan biri diğerine yazılı müzakere bildiriminde bulunur. Uyuşmazlık bu bildirimin tebliğinden itibaren otuz (30) gün içinde çözülemezse, uyuşmazlık İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca üç hakem tarafından kesin olarak çözülür. Tahkim yeri İstanbul, tahkim dili Türkçedir. Müzakere aşaması, tarafların geçici hukuki koruma talep etmesine ve zamanaşımının dolmasını önlemek için tahkime başvurmasına engel değildir."
7. Sonuç
Tahkim şartı, müzakere edilirken en az önemsenen, ancak uyuşmazlık çıktığında sonucu en çok etkileyen hükümlerden biridir. Öne çıkan hususlar şöyle özetlenebilir:
- Geçerli bir tahkim şartı için zorunlu olan tek unsur, uyuşmazlıkların devlet yargısı dışında tahkimle kesin olarak çözülmesi yönündeki açık iradedir.
- Seçimlik klozlar, belirsiz kurum adları ve mahkeme yetkisiyle çelişen hükümler, Türk mahkemelerinde geçersizlik riski taşır.
- Yetkisiz imza ve vekâletnamede özel yetki bulunmaması, iyi yazılmış bir şartı da işlevsiz hale getirebilir.
- Tahkim itirazı ilk itiraz olarak ve süresinde ileri sürülmezse kaybedilir.
- Çok kademeli klozlarda aşamaların zorunlu olup olmadığı, süreleri, atlanmalarının sonucu ve zamanaşımı riski açıkça düzenlenmelidir.
- Kurumların model klozları, geniş bir kapsam ve bilinçli bir tahkim yeri seçimi, tahkim şartının patolojilerine karşı en etkili korumadır.
Tahkim şartlarının tasarımı ve gözden geçirilmesi, tahkim itirazı, çok kademeli uyuşmazlık çözüm süreçleri ve ulusal veya milletlerarası tahkim yargılamaları konularında destek için info@guzeloglu.legal adresinden bizimle iletişime geçebilirsiniz.