Yazımızda yatırım tahkimi ve ikili yatırım anlaşmalarının sağladığı koruma ele alınmakta; usul ve stratejik planlama anlatılmaktadır.
Yabancı bir ülkede yatırım yapan bir şirket için en büyük risklerden biri, ev sahibi devletin kendisidir. Lisansların iptali, yatırımın kamulaştırılması, vergi ve mevzuat değişiklikleriyle yatırımın fiilen değersiz hale getirilmesi, hakedişlerin ödenmemesi, yatırımcının yerel mahkemelerde adil bir yargılamaya erişememesi veya kâr transferinin engellenmesi, yatırımcının sözleşmeyle tek başına korunamayacağı riskler doğurur. Uluslararası yatırım hukuku bu risklere karşı yatırımcıya güçlü bir araç sunar: ikili yatırım anlaşmaları ve bu anlaşmalara dayanan yatırım tahkimi. Yatırım tahkimi sayesinde yatırımcı, sözleşme tarafı olmasa bile ev sahibi devlete karşı doğrudan uluslararası bir hakem heyeti önünde dava açabilir. Yazımızda yatırım tahkiminin ticari tahkimden farkı, Türkiye'nin yatırım anlaşmaları ağı, yatırımcıya tanınan koruma standartları, korumadan kimlerin yararlanabileceği, usul, kararların tenfizi ve yatırımın baştan doğru yapılandırılması ele alınmaktadır.
1. Yatırım Tahkimini Ticari Tahkimden Ayıran Nedir?
Ticari tahkim, tarafların sözleşmelerine koydukları bir tahkim şartına dayanır ve sözleşmenin taraflarını bağlar. Yatırım tahkiminde ise tahkime başvurma hakkı, iki devlet arasında yapılmış uluslararası bir antlaşmadan doğar. Devlet, bu antlaşmayla diğer devletin yatırımcılarına önceden ve genel olarak tahkime gitme teklifinde bulunmuş olur; yatırımcı uyuşmazlık çıktığında bu teklifi kabul ederek tahkimi başlatır. Bu nedenle yatırımcının ev sahibi devletle doğrudan bir sözleşmesi bulunmasa da tahkime başvurması mümkündür.
İki yol arasındaki temel farklar şöyle özetlenebilir:
- Dayanak: Ticari tahkimde sözleşme, yatırım tahkiminde uluslararası antlaşma.
- Taraflar: Ticari tahkimde sözleşmenin tarafları, yatırım tahkiminde yatırımcı ile ev sahibi devlet.
- Uygulanacak hukuk: Ticari tahkimde sözleşmeye uygulanacak hukuk, yatırım tahkiminde ise öncelikle antlaşmanın kendisi ve uluslararası hukuk.
- İhlal: Ticari tahkimde sözleşmeye aykırılık, yatırım tahkiminde devletin antlaşmadaki yükümlülüklerini ihlal etmesi.
Aynı olay hem bir sözleşme ihlali hem de bir antlaşma ihlali oluşturabilir. Örneğin bir kamu kurumunun hakedişleri ödememesi kural olarak sözleşmeye aykırılıktır. Devletin egemenlik yetkisini kullanarak sözleşmeyi keyfi biçimde feshetmesi, yatırımcının varlıklarına el koyması veya yatırımcının yerel mahkemelerde hakkını aramasını engellemesi ise antlaşma ihlali niteliği kazanabilir. Hangi yolun izleneceği, uyuşmazlığın başında yapılacak dikkatli bir analize bağlıdır.
2. Türkiye'nin Yatırım Anlaşmaları Ağı
Türkiye, yüzü aşkın ülkeyle ikili yatırım anlaşması imzalamış olup bu anlaşmaların önemli bir kısmı yürürlüktedir. Anlaşma ağı; Avrupa, Orta Doğu, Orta Asya, Kafkasya, Afrika ve Asya'daki ülkelerin büyük bölümünü kapsamaktadır. Bunun yanında Türkiye:
- Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümüne İlişkin Sözleşme'ye (ICSID Sözleşmesi) taraftır,
- enerji sektöründeki yatırımları koruyan Enerji Şartı Antlaşması'na taraftır; bazı Avrupa devletlerinin ve Avrupa Birliği'nin son yıllarda bu antlaşmadan çekilmiş olması, ilgili ülkelerdeki yatırımlar bakımından ayrıca değerlendirilmelidir,
- bazı serbest ticaret ve ekonomik ortaklık anlaşmalarında da yatırımlara ilişkin hükümlere yer vermiştir.
Türk iç hukuku da uluslararası tahkime açıktır. 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu, yabancı yatırımcılara yerli yatırımcılarla eşit muamele güvencesi verir ve yatırım uyuşmazlıklarında uluslararası tahkime imkân tanır. Anayasa m.125 de yabancılık unsuru taşıyan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda milletlerarası tahkime gidilebileceğini açıkça kabul eder.
3. Yatırımcıya Tanınan Koruma Standartları
İkili yatırım anlaşmalarının içerikleri birbirine benzemekle birlikte her anlaşmanın kendine özgü ifadeleri vardır ve sonucu bu ifadeler belirler. Başlıca koruma standartları şunlardır:
- Kamulaştırmaya karşı koruma: Devlet yatırımı ancak kamu yararı amacıyla, ayrımcılık yapmadan, hukuki usule uygun olarak ve derhal ödenecek, yeterli ve etkin bir tazminat karşılığında kamulaştırabilir. Koruma yalnızca doğrudan el koymayı değil, mülkiyet devredilmese de yatırımın değerini fiilen ortadan kaldıran düzenleyici işlemleri, yani dolaylı kamulaştırmayı da kapsar.
- Adil ve hakkaniyete uygun muamele: Uygulamada en sık ileri sürülen standarttır. Keyfi davranma yasağını, yatırımcının devletin verdiği güvencelere dayanan haklı beklentilerinin korunmasını, şeffaflığı ve yatırımcıya hukuki dinlenilme imkânı tanınmasını kapsar.
- Tam koruma ve güvenlik: Devletin yatırımı fiziksel ve, bazı anlaşmalarda, hukuki açıdan koruma yükümlülüğüdür. İç karışıklık, silahlı çatışma veya kamu düzeninin bozulduğu durumlarda özellikle önem kazanır.
- Ulusal muamele ve en çok kayrılan ulus muamelesi: Yatırımcıya, ev sahibi devletin kendi yatırımcılarına ve üçüncü devlet yatırımcılarına tanıdığından daha az elverişli muamele yapılamaz.
- Fon transferi serbestisi: Sermayenin, kârın ve satış bedellerinin serbestçe ve gecikmeksizin yurt dışına transfer edilebilmesi güvencesidir. Döviz kontrolü uygulayan ülkelerdeki yatırımlar bakımından büyük önem taşır.
- Şemsiye kloz: Bazı anlaşmalarda yer alan bu hüküm, devletin yatırımcıya karşı üstlendiği yükümlülüklere uyma taahhüdünü antlaşma koruması altına alır. Bu sayede sözleşme ihlalleri de belirli koşullarla antlaşma ihlali olarak ileri sürülebilir.
- Savaş ve iç karışıklık halinde tazminat: Birçok anlaşma, silahlı çatışma, ayaklanma veya olağanüstü hal nedeniyle uğranılan zararlar bakımından yatırımcıya en az yerli yatırımcılar kadar elverişli muamele yapılmasını güvence altına alır.
4. Korumadan Kimler Yararlanır?
Antlaşma korumasından yararlanabilmek için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir: korunan bir "yatırımcı" ve korunan bir "yatırım".
- Yatırımcı: Anlaşmaya taraf diğer devletin vatandaşı olan gerçek kişiler ile o devlette kurulmuş şirketlerdir. Bazı anlaşmalar ayrıca şirketin o devlette esaslı ticari faaliyetinin bulunmasını veya yönetim merkezinin orada olmasını arar. Ev sahibi devletin vatandaşı olan çifte vatandaşların durumu ise anlaşmaya ve uygulanacak kurallara göre ayrıca değerlendirilmelidir.
- Yatırım: Anlaşmalar genellikle geniş bir tanım benimser. Şirket payları, taşınır ve taşınmaz mallar, alacaklar, fikri mülkiyet hakları, imtiyazlar ve lisanslar ile çoğu zaman uzun süreli inşaat ve hizmet sözleşmelerinden doğan haklar bu kapsamdadır. ICSID tahkimi bakımından ayrıca sermaye katkısı, belirli bir süre, risk üstlenilmesi ve ev sahibi ülkenin ekonomisine katkı gibi ölçütler de tartışılabilir.
- Yatırımın ev sahibi ülke hukukuna uygunluğu: Birçok anlaşma yalnızca ev sahibi ülkenin mevzuatına uygun olarak yapılmış yatırımları korur. Yatırımın kuruluş aşamasında izinlerin eksik alınması veya usulsüzlük yapılması, sonradan antlaşma korumasını tehlikeye atabilir.
5. Usul: Bekleme Süreleri, Yerel Başvuru ve Tahkim Kurumu
Antlaşmalar çoğu zaman tahkime başvurulmadan önce izlenmesi gereken adımlar öngörür ve bu adımlara uyulmaması talebin reddi sonucunu doğurabilir:
- Bildirim ve müzakere süresi: Yatırımcının uyuşmazlığı devlete yazılı olarak bildirmesi ve genellikle üç ila altı ay arasında değişen bir süre boyunca dostane çözüm araması gerekir.
- Yerel yargı yolu: Bazı anlaşmalar uyuşmazlığın tahkimden önce belirli bir süre ev sahibi ülke mahkemelerinde görülmesini şart koşar. Bazıları ise yatırımcı bir kez yerel mahkemeyi seçtiğinde artık tahkime gidemeyeceğini öngören "yol ayrımı" hükümleri içerir. Bu nedenle uyuşmazlığın başında yerel mahkemelere başvurmadan önce antlaşmanın metni mutlaka incelenmelidir.
- Tahkim kurumu ve kurallar: Anlaşmalar genellikle ICSID, UNCITRAL Tahkim Kuralları uyarınca ad hoc tahkim veya ICC gibi kurumlar arasında seçim imkânı tanır. Seçim; tenfiz imkânlarını, iptal yollarını ve yargılamanın şeffaflığını doğrudan etkiler.
- Süreler ve zamanaşımı: Bazı anlaşmalar, yatırımcının ihlali öğrendiği tarihten itibaren belirli bir süre içinde tahkime başvurmasını şart koşar. Sürelerin baştan takip edilmesi gerekir.
6. Kararların Tenfizi ve Devlet Bağışıklığı
Yatırım tahkiminde kazanmak, tahsil etmenin ilk adımıdır. ICSID Sözleşmesi kapsamında verilen kararlar, ulusal mahkemelerde iptal davasına konu olamaz; yalnızca ICSID sistemi içindeki sınırlı iptal yoluna tabidir. Sözleşmeye taraf her devlet, ICSID kararının para ödenmesine ilişkin yükümlülüklerini kendi mahkemelerinin kesin bir kararı gibi tanımak zorundadır. ICSID dışında verilen kararlar ise 1958 New York Sözleşmesi uyarınca tanınır ve tenfiz edilir; bu kararlara karşı tahkim yerindeki mahkemelerde iptal davası açılabilir.
Bununla birlikte devletlerin malvarlıkları icra işlemlerine karşı bağışıklıktan yararlanır. ICSID Sözleşmesi de bu bağışıklığa ilişkin ulusal kuralları saklı tutar. Büyükelçilik hesapları ve merkez bankası varlıkları gibi kamu amacına tahsis edilmiş varlıklar genellikle haczedilemez. Bu nedenle tahsilat stratejisinin, devletin ticari amaçla kullanılan varlıklarının ve devlete ait şirketlerin nerede bulunduğu dikkate alınarak tahkimin başında planlanması gerekir.
7. Yatırımın Yapılandırılması ve Stratejik Planlama
Antlaşma koruması, çoğu zaman yatırım yapılmadan önce verilen kararlarla belirlenir:
- Yatırım aracının seçimi: Yatırımın hangi ülkede kurulu bir şirket üzerinden yapılacağı, hangi antlaşmanın uygulanacağını belirler. Doğrudan Türkiye'den yapılan bir yatırımla, ev sahibi ülkeyle daha güçlü bir anlaşması bulunan üçüncü bir ülkedeki şirket üzerinden yapılan yatırım farklı korumalardan yararlanabilir.
- Zamanlama: Yapılandırma, uyuşmazlık ortaya çıkmadan ve öngörülebilir hale gelmeden yapılmalıdır. Uyuşmazlık öngörülebilir hale geldikten sonra yalnızca antlaşma korumasından yararlanmak amacıyla yapılan yeniden yapılandırmalar, hakem heyetleri tarafından kötüye kullanım olarak değerlendirilebilmektedir.
- Sözleşme ile antlaşmanın uyumu: Ev sahibi devlet veya kamu kuruluşlarıyla yapılan sözleşmelerdeki uyuşmazlık çözüm hükümleri, antlaşma kapsamındaki haklarla çatışmayacak şekilde tasarlanmalıdır. Sözleşmede yer alan münhasır yerel mahkeme yetkisi, bazı durumlarda antlaşma talepleri bakımından da tartışmaya yol açabilir.
- Belgeleme: Yatırımın yapıldığı, izinlerin alındığı, devletin verdiği güvenceler ve sonradan yaşanan müdahaleler eksiksiz belgelenmelidir. Yatırım tahkimi büyük ölçüde belgeye dayalı bir yargılamadır.
- Diğer koruma araçları: Siyasi risk sigortası ve ihracat kredi kuruluşlarının teminatları, antlaşma korumasını tamamlayabilir.
Ev sahibi devletle doğrudan yapılan sözleşmelerde yer alacak ticari tahkim şartının nasıl yazılması gerektiğini bu yazımızda ele almıştık.
8. Yurt Dışındaki Türk Yatırımcılar ve Müteahhitler İçin
Türk şirketleri; inşaat, enerji, altyapı, madencilik, imalat ve perakende gibi alanlarda geniş bir coğrafyada faaliyet göstermektedir. Bu faaliyetlerin önemli bir kısmı siyasi ve ekonomik risklerin yüksek olduğu ülkelerde yürütülmektedir. Bu şirketler bakımından:
- Yatırım yapılan veya proje üstlenilen ülkeyle Türkiye arasında yürürlükte bir yatırım anlaşması bulunup bulunmadığı ve bu anlaşmanın hangi korumaları içerdiği proje başlamadan önce incelenmelidir.
- Uzun süreli inşaat ve hizmet sözleşmelerinin birçok anlaşmada "yatırım" sayılabildiği unutulmamalıdır. Ödenmeyen hakedişler, teminatların haksız tazmini, sözleşmenin keyfi feshi ve şantiyedeki varlıklara el konulması antlaşma talebine dönüşebilir.
- Ödeme güçlüğü veya siyasi istikrarsızlık başladığında, yerel mahkemelere başvurmadan önce antlaşmanın usul şartları incelenmeli, devlete yapılan bildirimler ve yazışmalar bu şartlar dikkate alınarak hazırlanmalıdır.
9. Sonuç
Yatırım tahkimi, yabancı bir ülkede yatırım yapan şirketlerin ev sahibi devlete karşı sahip olduğu en güçlü hukuki güvencedir. Öne çıkan hususlar şöyle özetlenebilir:
- Yatırım tahkiminde tahkime başvurma hakkı sözleşmeden değil, devletler arasındaki antlaşmadan doğar; yatırımcının devletle doğrudan sözleşmesi bulunması gerekmez.
- Türkiye geniş bir ikili yatırım anlaşması ağına sahiptir; ICSID Sözleşmesi'ne ve Enerji Şartı Antlaşması'na taraftır.
- Kamulaştırmaya karşı koruma, adil ve hakkaniyete uygun muamele, tam koruma ve güvenlik, ayrımcılık yasağı ve fon transferi serbestisi temel koruma standartlarıdır; sonucu her anlaşmanın kendi metni belirler.
- Bekleme süreleri, yerel yargı şartları ve yol ayrımı hükümleri gözetilmezse talep usulden reddedilebilir.
- ICSID kararları ulusal mahkemelerde iptal edilemez ve tüm üye devletlerde tanınır; ancak devlet varlıklarının icradan bağışıklığı tahsilat stratejisini belirler.
- Antlaşma koruması büyük ölçüde yatırımın baştan doğru yapılandırılmasına bağlıdır; yapılandırma uyuşmazlık öngörülebilir hale gelmeden yapılmalıdır.
Yurt dışındaki yatırımlar ve projeler için antlaşma korumasının analizi, yatırımın yapılandırılması, yatırımcı ile devlet arasındaki uyuşmazlıklar ve ICSID, UNCITRAL ve diğer kurumlar nezdindeki tahkim yargılamaları konularında destek için info@guzeloglu.legal adresinden bizimle iletişime geçebilirsiniz.